قیاس و اصل عدالت
طبق دریافت سنتی، تشخیص همانندی، عنصری اصلی در استدلال و قضاوت حقوقی است: «درک شباهت و تفاوت، گامی کلیدی در دادرسی حقوقی است» (لوی، ۱۹۴۹، ص ۲۰). بخشی از دلیل این مدعا شرطی است که اصل عدالت، خود، ایجاب کرده است: «این قاعده حقوقی... حاوی این حکم است که: در قضایای مشابه باید به طور مشابه عمل شود. اگر این حکم اجرا نشود... مردم نمی توانند اعمال خودشان را تنظیم کنند. (رالز، ۱۹۷۱، ص ۵۳۰).
همانندی مورد بحث در نظر حقوقدانان و قضات، همانندی مربوط به قابلیت اجرایی یک قاعده یا اصل حقوقی متجلی در رویه‌ای قضایی است. ارزش و اعتبار حقوقی رویه قضایی از این امر ناشی می‌شود که آن رویه براساس قواعد و معیارهای حقوقی اتخاذ شده است، و در واقع این قواعد و معیارها هستند که محاکم (در رجوع به رویه) برای توجیه آراء خود به آنها توسل می‌جویند. پس به این ترتیب قضاوت، کار اعمال قواعد و معیارهای حقوقی تجویز شده است; اما، به طوری که همه می‌دانند، این امر همیشه کار آسانی نیست. یکی از نخستین مشکلات این امر از دیرباز توسط افلاطون بیان شده است:
«حقوق هرگز نمی‌تواند حکمی الزام‌آور برای همه صادر کند، به نحوی که در واقع به بهترین وجه حاوی مصلحت هر فرد باشد; و نیز نمی‌تواند با کمال درستی و دقت آنچه را که برای هر عضو جامعه در هر زمان درست و نیکوست مقرر کند... تنوع فعالیت‌های آدمیان و آشفتگی اجتناب ناپذیر موجود در تجربه‌های بشری، برای هر قانونی غیرممکن می‌سازد که بتواند قواعدی مطلق و در عین حال مطلوب و نیکو برای همه قضایا و در همه زمانها وضع کند.»، (statesman, P. 1,063)
این استنباط در یکی از معیارهای ثابت حقوق انگلیسی امریکایی، یعنی «دکترین دیکتوم یا آموزه تمثیل و قول شارح، منعکس است.
در جایی که حقوق رویه‌ای معتبر است، و هیچ قانون موضوعهای وجود ندارد، قاضی ملزم به تبعیت از قواعد حقوقی به قرائت قضات سابق، هرچند در پرونده‌های تمیز و مراحل تجدید نظر، نیست. این قرائت تنها شرح و نظر است، به این معنی که قاضی ممکن است در پرونده جاری، وجود یا عدم امور و وقایعی را که قضات سابق مهم پنداشته‌اند، بی‌ربط بیابد.... [موضوع،] تنها این نیست که وی نتوانسته حقوق را با دید دیگران بنگرد، چراکه دست کم می‌توانسته در این جهت تلاش کند، بلکه نکته آن است که آموزه دیکتوم یا تمثیل، قاضی را وا می‌دارد تا رای و تصمیم خاص خود را اتخاذ کند... پس نمی‌توان گفت که دادرسی حقوقی، اجرای قواعد شناخته شده نسبت به موضوعهای مختلف است. (لوی، ۱۹۴۹، ص ۲۳).
دلیل این امر آن است که:
۱) قواعد شناخته شده را قضات بر حسب مورد اعمال می‌کنند; و
۲) معنای قواعد تنها در سوابق قضایی بیان می‌شود.
اگر استدلالی که اصل عدالت رسمی را توجیه می‌کند باید از معیار همانندی مربوط به سوابق قضایی عبور کند، پس موضوع این نیست که استدلال قیاسی تنها گاهی اوقات در قضاوت حقوقی دخیل باشد، بلکه باید همواره به صراحت، و یا به طور ضمنی، دخیل باشد. زیرا
۱) عدالت ایجاب می‌کند که با قضایای مشابه، رفتاری مشابه صورت بگیرد; و
۲) هیچ دو قضیه‌ای کاملا شبیه یکدیگر نیستند. هم این فرض، درباره محدودیت قاعده کلی، و هم اصل عدالت رسمی، در نقش اصلی‌ای که در رویه قضایی سنتی به استدلال قیاسی داده شده، سهیم هستند.
شکل منطقی استنتاج قیاسی
شکل استدلال حقوقی ناشی از قیاس را می‌توان در چارچوب و فرمول ذیل بیان کرد:
۱) قضایای «الف »، «ب»، «ج» و... با قضیه جاری و در حال رسیدگی، در اوصاف و ویژگی‌های «ه»، «و»، «ی» و... مشترک هستند;
۲) قضایای «الف »، «ب» و «ج» در این وصف نیز مشترکند که در همه آنها به نفع زید حکم شده است; بنابراین:
۳) در قضیه جاری (یا در بخشی از آن) باید به نفع آقای زید حکم شود.
شکل کلی استنتاجی از این نوع در متون مقدماتی منطق تحت عنوان «قیاس تمثیلی»، نوعی استدلال استقرایی که در تفکرات روزانه رایج است، مورد بحث قرار می‌گیرد. در بیشتر موارد استدلال تمثیلی نتیجه‌ای که ترسیم می‌شود، نوعی پیش‌گویی است. مثل این نتیجه که واقعه‌ای در آینده، از جهتی همانند وقایع گذشته خواهد بود. به این ترتیب، برای مثال، اگر:
۱) زید، عمرو، بکر و خالد، همگی از بسیاری از غذاهای رستوران احمد، رستوران مورد علاقه‌شان، لذت می‌برده‌اند; و
۲) زید، عمرو و بکر از غذای جدیدی که در لیست غذاهای رستوران احمد قرار گرفته است لذت برده‌اند، حال اینان می‌توانند، به نحو معقول، نتیجه بگیرند که خالد نیز اگر امشب غذای جدید رستوران را سفارش بدهد از آن لذت خواهد برد.
اما نتایج ناشی از استدلال‌های تمثیلی در حقوق، اغلب، نه تعلیلی و نه، به این نحو، پیش‌گویی هستند. در استدلال‌های حقوقی ناشی از قیاس، مشابهت های اشاره شده در مقدمات قیاس، استنتاجی اصولی، یعنی استنتاجی با نتیجه حقوقی درست، و نه استنتاجی تعلیلی، را تایید می کنند.
این تفاوت میان قیاس تمثیلی در استدلال‌های روزانه و استدلال‌های حقوقی، تفاوتی بی‌ارزش می‌نماید، و ما باید قدری از اهمیت آن را در مباحثی که می‌آید روشن سازیم، اما این تفاوت نباید این واقعیت را دچار ابهام سازد که استدلال تمثیلی، همچون نوع مشخصی از استنتاج استقرایی، هم در فرآیندهای تفکر حقوقی و هم در فرآیندهای تفکر فراحقوقی رواج دارد.
محدودیتهای استدلال تمثیلی
به رغم شیوع استدلال تمثیلی در حقوق، آثار این نوع استدلال بر تصمیم‌سازی حقوقی محدود است. دو دلیل برای این امر گفتنی است: نخستین آن دو به ماهیت احکام مشابهی مربوط می‌شود که مبنای استدلال تمثیلی قرار می‌گیرند. نلسون گودمن (۱۹۷۲، ص ۴۴۴) چنین اظهار نظر کرده است که هر ادعایی مبنی بر این که برای مثال: «الف همانند ب است » اساساً ناکافی است. درست همان‌گونه که ادعایی مانند این‌که فلان چیز «در سمت چپ قرار دارد»، باید با مشخص کردن آن چیزی که «سمت چپ آن» مقصود است، تکمیل گردد، در مورد ادعای مشابهت نیز لازم است برای روشن شدن آن، اوصافی را که مشابهت، نسبت به آنها مورد نظر است معین و متمایز سازیم. اما در اینجا ما با یک مشکل روبرو هستیم. این مشکل از آنجا ناشی می‌شود که هر دو چیزی را که در نظر بگیریم، از جهات بی‌شماری با یکدیگر همانندی دارند. برای مثال این صندلی و آن رایانه از جهاتی همانند یکدیگرند: وزن هر دو کمتر از یکصد پوند است، هر دو در یک اداره یا دانشگاه واقع هستند، هر دو در یک مثال به کار می‌روند، و جهات نامحدودی از این قبیل. فقدان معیار و محدودیت برای مهم و مربوط شمردن یک وصف و خصوصیت، تمییز و تشخیص لازم را غیرممکن می‌سازد.
مشکل این است: در حالی که باید ارتباط و اهمیت همانندی‌ها به نحوی معین و محدود گردد، هیچ شیوه واحد و درستی برای ایجاد این محدودیت ضروری وجود ندارد. به عبارت دیگر، تعیین و تشخیص همانندی‌های دخیل و مهم، خود به قضاوت و حکمی ذاتاً مهم بستگی دارد. آقای گورمن برای مثال می‌گوید (ص ۴۴۵): مسافری در سالن کنترل فرودگاه ممکن است سه چمدان الف، ب و ج را مشابه تشخیص دهد به فرض از جهت شکل، رنگ و مالکیت. برای خلبانی که همین چمدان‌ها را مشاهده می‌کند، ممکن است تنها دو تا از آنها، مثلا الف و ج، مشابه تشخیص داده شوند برای مثال ممکن است وزن هر دو از جهت ایمنی بیش از حد سنگین باشد. درک درست حکم مشابهت باید حاوی این تشخیص باشد که، در نظر کسی که به مشابهت حکم می‌کند کدام چمدان‌ها بیشتر از بقیه به یکدیگر شباهت دارند و چرا.
این مضامین درباره حقوق بدیهی است. درست همان‌گونه که اشخاص در مورد همانندی میان چند ساک و چمدان اغلب به دلایل موجهی، در اثر اختلاف علایق و یا تفاوت نظراتشان، نمی‌توانند به توافق برسند، حقوقدانان و قضات نیز، به همان جهت، در قضاوت‌هایشان درباره مشابهت میان قضایا نمی توانند به توافق دست یابند. مقصود از مرحله محاکمه یک دعوای حقوقی، جستجوی نظریه‌های جایگزین درباره یک قضیه و صور قیاس مربوط به آنهاست.
این امر، نظریه حقوقی را با یک مساله مواجه می سازد و آن این که درباره انتخاب میان رویه‌ها و سوابق موجه اما ناهماهنگ، چگونه باید اندیشید. آزمون و محکی لازم است تا نشان دهد که کدام سلسله از رویه‌های پیشین، بیش از رویه‌های دیگر به قضیه جاری شبیه است و با آن همانندی‌های بیشتری دارد. اما این هرگز راه حلی برای مساله انتخاب نیست.
اگر در جهان تنها سه شی‌ء موجود باشد، آنگاه هر دو تا از آن سه، همزمان درست به دو طبقه تعلق خواهند داشت و دقیقا دو وصف و خاصیت مشترک دارند; به این نحو که یک وصف متعلق به طبقه متشکل از آن دو شی‌ء بوده و وصف دیگر به طبقه متشکل از هر سه شی‌ء متعلق خواهد بود. اگر جهان ما بزرگتر باشد شمار اوصاف مشترک بیشتر بوده، اما برای هر دو عنصر همچنان یکسان خواهد بود... اگر جهان نامحدود باشد، همه این اوصاف و حالات، نامتناهی و یکسان خواهند شد. (گودمن، ۱۹۷۲، ص ۴۴۳)
برشمردن مشابهت‌ها، هیچ راه حلی برای مساله انتخاب نیست. زیرا پیش از شمارش باید بدانیم که چه شباهتی را برشماریم و کدام را کنار بگذاریم. هیچ شیوه اصولی مستقلی برای ملاحظه و محاسبه همانندی‌ها وجود نداشته و در نتیجه هیچ شیوه با ارزش بی‌طرفانه‌ای وجود ندارد تا بر اساس آن تعیین شود که کدام یک از دو سلسله رویه‌های متعارض پیشین، برای به کارگیری در توجیه رای و تصمیم در قضیه‌ای، درست است.
محدودیت دیگری نیز در مورد استدلال قیاسی وجود دارد که بر تایید این عقیده می‌افزاید که نظریه اصولی باید هسته مرکزی هر نحوه بیان استدلال حقوقی، از جمله استدلال برخاسته از تمثیل و قیاس باشد. برای تصمیم‌گیری در یک قضیه جاری، به طور معمول می‌توان با استفاده از همانندی میان رویه‌ها، تنها به‌منظور نیل به نظر و نتیجه‌ای درباره بخش یا بخش‌هایی از آن قضیه یعنی مسائل مشخص و قابل تعریف حقوقی در درون آن استدلال کرد.
پیش از رسیدن به یک رای نهایی، باید مشابهت‌هایی که در مورد مسائل گوناگون و مشخص درون قضیه مورد بحث وجود دارند، به طور جمعی مورد ارزیابی قرار گیرند، تا تصمیم‌گیری درباره تطبیق کلی میان قضایای پیشین و قضیه جاری به عمل آید. در حالی‌که این نوع استدلال ممکن است نتایج حاصل از قیاس را در برداشته باشد، فرآیند معمول استدلال ساختار توصیفی فوق را، به‌عنوان شیوه اساسی استنتاج قیاسی، دارا نیست. این هنگامی بدیهی است که ما اذعان می‌کنیم که:
۱) استنتاج برخاسته از قیاس ممکن است در مورد یک موضوع نسبت به خوانده و در موضوعی دیگر نسبت به خواهان اهمیت داشته باشد; و
۲) قدرت و قوت قیاس‌ها در تایید یک نتیجه و حکم ممکن است از موضوعی به موضوع دیگر متفاوت باشد.
چنین تنوعی در تایید قیاسی، باید به نحوی در رای دادگاه به نفع یک طرف دعوا در مقابل طرف دیگر، مورد ملاحظه کلی قرار گیرد. این فرآیند از جمله شامل تعیین «ارزش» یا «اهمیت» قیاس‌های استعمال شده، خواهد بود. به عبارت دیگر، قیاس‌ها باید ارزشیابی شده و در این فرآیند بناگزیر، در بافتی وسیع تر از استدلال حقوقی جای داده شوند; بافتی که باید حاوی عناصر اصولی غیرقیاسی باشد.
چالش‌های نظریه سنتی
پذیرش عامل ارزیابی کننده در استدلال قیاسی به بیشتر نظریه‌های حقوقی معاصر، مبنی بر انکار ادعاهای راجع به اصالت و اهمیت نقش قیاس در فرایند استدلال حقوقی، منجر شده است. این که استدلال قیاسی در حقوق صرفاً مساله تشخیص همانندی‌های میان قضایا نیست، بلکه مساله تشخیص و تعیین همانندی‌های مهم از دیدگاه حقوقی است، نقطه مشروعی برای بیشتر بحث‌های پیرامون این موضوع است. ارزیابی اهمیت و ارتباط همانندی، نیازمند توسل به قواعد و اصول حقوقی است، و ملاحظات معاصر درباره استدلال حقوقی توجه اصلی را بر نظریه اصولی ء متمرکز می‌سازد، یعنی به طبیعت موازین و معیارهای حقوقی و به شیوه ایجاد آنها توجه دارد.
نقشی که در چارچوب نظریه حقوقی اصولی به سوابق و رویه‌ها داده می‌شود، بسیار متنوع است. برخی نویسندگان اهمیت رویه را به حداقل ممکن می‌رسانند:
در شرایطی اصولی، استدلال توجیهی، تنها می‌تواند از معیارها ناشی شود و به این ترتیب «استدلال با مثال» در عمل غیرممکن است. برای توجیه حکمی اصولی بر اساس یک مثال و سابقه بدون استخراج اصل یا قاعده‌ای از آن، یا برای مقصودی از این قبیل بدون این استنتاج که آن مثال و سابقه اصل یا قاعده‌ای را تاب می‌آورد، اقامه برهان ممکن نیست. (ایزنبرگ، ۱۹۸۸، ص ۸۶۰).
با وجود این، اغلب اندیشمندان حقوق استدلال برخاسته از رویه و سابقه را مرحله مهمی از تفسیر حقوقی، گرچه مقدماتی یا زمینه ساز، می دانند.
یک نمونه رونالد دورکین است. رویکرد وی به نظریه اصولی عبارت است از تفسیر جامعه حقوقی به جامعه‌ای که به سوی آرمان‌های فلسفی سوق داده شده است; آرمانهایی که یا صریحا بیان شده‌اند یا در احکام قضایی مستترند. وی کار یک قاضی را آنگاه که حکم قانون را در موضوعی تعیین می‌کند، با کار عضوی از اعضای جامعه‌ای به هم پیوسته مانند خانواده یا یک جمع دوستی و برادری مقایسه می‌کند، آنگاه که می‌خواهد حکم مقتضای رابطه پیوندی را در موضوعی بی‌سابقه تعیین کند; آنجا که قواعدی ایجاد نشده‌اند تا به دقت بیانگر حکم و تکلیف باشند، این عضو جامعه به هم پیوسته، که وی قاضی را با او مقایسه می‌کند، به گمان قوی یک نویسنده داستان‌های بلند زنجیره‌ای است (۱۹۸۶، ص ۲۸). وی فرض می‌کند که به چنین نویسنده‌ای داستانی داده می‌شود که بخش یا بخش‌هایی از آن توسط دیگران نوشته شده است. آن چالش، عبارت است از ادامه آن داستان با یافتن آنچه می‌تواند بهترین ادامه ممکن آن دانسته شود. دورکین می‌گوید: نویسنده ما در انجام این کار تحت دو محدودیت قرار دارد. نخست جنبه «تناسب» است. چگونگی ادامه داستان باید با حجم مطالب ارائه شده توسط نویسندگان دیگر هماهنگ باشد. دوم، محدودیت زیبایی شناختی است. این که نویسنده چگونه پیش برود بستگی به آن دارد که وی، مرد یا زن، چگونه بتواند کار را، با ملاحظه همه ابعادش، به بهترین وجه پیش ببرد.
به طوری که در حقوق عمل می‌شود، «جنبه تناسب»، ارتباط سنتی با رویه سابق را دربر می‌گیرد. هرگونه تفسیر موجهی از یک قضیه نباید جز تعداد کمی (آستانه تناسب) از آراء، بویژه آراء اخیر، را نادرست جلوه دهد. (دورکین، ۱۹۷۸، ص ۳۴۰)، انتخاب میان تفسیرهایی که هریک می‌تواند از معیار «آستانه تناسب» عبور کند، به جنبه دیگر تفسیر، [یعنی] نظریه اخلاقی، بستگی دارد. این مطابق است با آنچه وی از آن با عنوان «محدودیت زیبایی‌شناختی» یاد می‌کند که بر کار نویسنده داستان زنجیره‌ای مؤثر است.
از نظر دورکین، این امر که کدام تفسیر در مورد قضیه‌ای مفروض بهتر موجب پیشرفت رویه قضایی می‌گردد، مستلزم رجوع اجتناب ناپذیر به اخلاق سیاسی است. زیرا هر حکم قضایی‌ای بیانگر حقوق یک طرف بر دیگری است. این امر موجبات تایید به کارگیری نیروی جمعی جامعه علیه حقوق یک فرد را فراهم می‌سازد. چنین رایی باید به نحوی موجه باشد; و از نظر دورکین تنها وسیله تامین چنین توجیهی توسل به اصلی همچون انصاف، عدالت یا روند مقرر و مقتضی است.
نظریه‌های کلی حقوقی...، با همه پریشانی‌شان، تفسیرهایی مفید و سازنده هستند: این نظریه‌ها در تلاش هستند تا رویه قضایی را به طور کلی و یکجا در بهترین نمودش نشان دهند... بنابراین هیچ خط قاطعی رویه قضایی را از بعد قضایی یا هر بعد دیگر آن تقسیم نمی‌کند... نظر هر قاضی‌ای، خود جزئی از فلسفه حقوق است، حتی آنگاه که این فلسفه پنهان بوده و استدلال‌های مشهود تحت‌الشعاع نقل و ذکر وقایع قرار می‌گیرد. رویه قضایی، بخش عمومی قضاوت و مقدمه غیرملفوظ هر رایی در حقوق است. (دورکین، ۱۹۸۶، ص ۹۰)
البته این عقیده دورکین که نظریه اصولی در حقوق ذاتا فلسفی است، سلسله مسائل خاص خود را مطرح می‌کند. یکی از ایرادهای مطرح بر ادعای او (۱۹۸۶، ص‌ص ۲۵۰-۲۴۸) این است: قاضی که عقاید راسخ و خاص خویش را به کار می‌گیرد، نه به آن جهت است که عقاید شخصی او هستند، بلکه به دلیل وجود این باور است که اینها بهترین عقایدی هستند که اصول اخلاقی ایجاب می‌کند. برای مثال، ملوین ایزنبرگ تمایز میان توجیه «شخصی» و «فلسفی» را واجد هیچ‌گونه اهمیت نظری نمی‌داند. زیرا «تقریبا هرکسی بر این باور است که اعتقادات اخلاقی خاص او عقایدی هستند که متعالی‌ترین اصول اخلاقی آنها را می‌طلبد، و تصور می‌کند روشی که وی را به آن عقایدش رسانده است بهترین شیوه نیل به اعتقادات اخلاقی است.» (ایزنبرگ، ۱۹۸۸، ص ۱۹۴).
گروهی دیگر با هر استنباط فلسفی از نظریه اصولی مسائل عملی را می‌یابند. برای نمونه، استیون برتن معترف است که قضاوت، «بسیاری پرسش‌های فلسفی سخت، اگر نگوییم غیرقابل پاسخ، را برمی‌انگیزد»; اما در نظر او، این پرسش‌ها «برای حقوقدانان و قضات ارزش عملی اندکی دارند» (۱۹۸۵، ص ۱۱۰). انتخاب بیانی به صراحت فلسفی از نظریه اصولی در حقوق توسط ایشان از پاره‌ای اندیشه‌های لون فولر اقتباس شده که مدعی است (۱۹۴۶) کلید تفسیر حقوقی کشف مقاصد عملی حقوق در تطبیق و حکم بر قضایای جاری است. در نظر وی قواعد و معیارهای حقوقی بیانگر اهداف و غایات اجتماعی هستند. فهم این موضوع مستلزم تحلیل دقیق حقوقی، و نه فلسفی، است و نظریه اصولی که باید حاصل یک قضیه جاری را کنترل کند، خود محصول تحقیق در فایده و هدف قواعد و معیارهای حقوقی قابل اجرا خواهد بود. تنها چنین تحقیقی می‌تواند موجب شناخت آن چیزی گردد که حقوق باید در تلاش برای تحقق بخشیدن به آن در قضیه جاری باشد.
درباره چنین مفهومی از قضاوت، مسائلی چند بروز می کند. برای مثال، اغلب مشکل است پاسخی روشن به این پرسش داد که: «فایده اصلی یا هدف فلان قاعده حقوقی چیست؟» ما دیده‌ایم که دامنه توافق درباره معنای قواعد حقوقی در درون جامعه قضایی، دست کم در تطبیق بر قضایای «دشوار»، محدود است. دامنه توافق در اعتقاد راجع به هدف زیربنایی قواعد حقوقی، حتی محدودتر است. و این امر پرسشی انتقادی را در مقابل رویکرد کلی فولر نسبت به نظریه اصولی در حقوق برمی‌انگیزد و آن این که: «اگر ما نتوانیم نظریه اصولی، یعنی فایده یا هدف اجتماعی زیربنای قاعده حقوقی را معین سازیم، چه؟» اثر حقوقی چنین وضعیتی بر اجرای قاعده چه خواهد بود؟ آیا وجود تردیدهایی پیرامون نظریه هدف‌گو موجب تضعیف قاعده یا معیار حقوقی خواهد بود یا باید باشد؟
اهمیت ذکر چنین پرسش‌هایی در اینجا تنها برای نشان دادن این نکته است که برداشت بیانگر «غایت اجتماعی» از نظریه اصولی با مشکلات خاصی همراه است، درست همان گونه که در مورد برداشت «فلسفی»، به طوری که در دورکین می‌یابیم، چنین است. اما اذعان به این امر مهم است که این برداشت‌ها، هر دو فهم و درک یکسانی را از محدودیتهای استدلال قیاسی در حقوق ارائه می‌دهند. یعنی این که آیا مشابهت عملی میان یک قضیه جاری و قضیه‌ای سابق، به لحاظ حقوقی مهم است یا نه، بستگی به تفسیر اصولی تعمیم یافته یا دست کم قابل تعمیم دارد. از نظر دورکین، این معیارها حاصل نظریه سیاسی اخلاقی قاضی هستند; از نظر فولر، اینها حاصل نظریه فایده یا غایت اجتماعی قواعد حقوقی مربوط هستند.
استدلال قیاسی و نظریه حقوقی اصولی
در مقایسه‌ای، هرچند اجمالی، با نظریه سنتی روشن می‌گردد که بیان‌های اخیر درباره استدلال حقوقی در شناسایی محدودیتهای حکم و قیاس تمثیلی در تعیین نتایج حقوقی، به یقین درست هستند. کتاب معروف ادوارد لویی درباره این موضوع تا آنجا که از توجه به این محدودیت‌ها قصور ورزیده کاری ناتمام است. با وجود این، روشن نیست که بیان‌های اخیر تا چه میزان در درکی روشن از استدلال حقوقی نقش دارند. به طوری که ما دیده‌ایم، تا آنجا که به تحلیل ماهیت ادعاهای مبتنی بر قیاس مربوط می‌شود، پیشرفت مسلم است. اما، با اذعان به این پیشرفت، تشخیص نشانه‌های آن کاری مشکل است. ریچارد پوزنر درباره رویکرد نظریه‌ای اصولی نسبت به قضاوت چنین اظهار نظر می‌کند: «هنگامی‌که شما به همه آن نظریه‌ها می‌اندیشید... نظریه‌هایی که به یکدیگر پهلو می‌زنند... دامنه انتخابی را می‌بینید که این رویکرد تجویز می‌کند و در نتیجه، ناپایداری... آموزه‌ای را که از آن حکایت می‌کند» (۱۹۹۲، ص ۴۴۵).
در اینجا انسان به یاد نظر افلاطون می‌افتد که پیشتر نقل شد، یعنی: «تنوع فعالیت‌های انسان و بی‌نظمی تجربه بشری، برای هر فنی، صدور قواعدی مطلق و مطلوب برای همه پرسش‌ها و در همه زمانها را غیرممکن می‌سازد». حال، شما «نظریه اصولی» را جایگزین «قواعد» در نظریه افلاطون کنید، و ارزیابی مناسبی از بیان‌های اصولی اخیر درباره استدلال‌های حقوقی داشته باشید.
با قطع نظر از نظریه اصولی، نادیده گرفتن یک واقعیت سرسخت ممکن نیست: «در لابه‌لای رویه عملی حقوقدانان، این عقیده بسیار خودنمایی می‌کند که: «معیارهای کلی (حقوقی) بدون مصادیق به طور عمده خالی از معنی هستند» (گاردنر، ۱۹۸۷، ص ۳۷).
به نظر می‌رسد که حتی یک نظریه‌پرداز اصولی درباره استدلال حقوقی مانند پوزنر به ناچار نقشی را برای قیاس در تفکر حقوقی می‌پذیرد، گرچه نسبت به چگونگی تشریح آن مطمئن نیست. وی مدعی است (۱۹۹۰، ص‌ص ۹۸-۸۶) که استدلال قیاسی، جدای از حکم مشابهت، به نتیجه چندانی نمی‌انجامد. اما وی می‌پذیرد که «قضایایی که مشمول و مصداق نظریه‌ای شناخته شده‌اند، معیار سنجش موارد و مصادیق دیگر اعمال آن نظریه را فراهم می‌سازند» (۱۹۹۲، ص ۴۳۶). این موضوع، مؤید عقیده کم و بیش متداول «میدان عمل» درباره رویه و قیاس در استدلال و تصمیم‌سازی حقوقی است; همان عقیده‌ای که ما در معیار «آستانه تناسب» دورکین برای آن نظریه در مورد قضیه جاری می‌یابیم.
این مسائل اساسی آشکار در مباحث مربوط به حکم مشابهت و استدلال قیاسی در حقوق، از این واقعیت سرچشمه می‌گیرند که ما چگونگی کارکرد این فرآیندها را، چه در حقوق و چه در سایر انواع دست‌آوردهای علمی، درک نمی‌کنیم. بویژه ما چگونگی تعامل میان شناسایی همانندی و نظر حقوقی اصولی را در قضاوت موردی، در نمی‌یابیم.
تا تحقق پیشرفتی بیشتر در فهم و استنباط علمی و فلسفی از این کارکردهای معرفت شناختی و تعامل و تاثیر متقابل آنها، این احتمال هست که برداشتی شرطی یا زمینه‌ساز، مانند استعاره «آستانه» دورکین، دلایل استدلال قیاسی را در حقوق کنترل کند. با فقدان برداشت و استنباط دقیق‌تری از چگونگی تبدیل شناخت مشابهت به شکل‌گیری حکم حقوقی اصولی، جدای از بیان صرف، قیاس‌سازی و استدلال برخاسته از قیاس، تا آنجا که به فهم ما از استدلال حقوقی مربوط می‌شود، منحصرا نقشی ثانوی نسبت به نوعی نظریه اصولی کلی ایفا می‌کنند. این امری موجه است اما شاید نسبت به درستی کامل عقیده نقش ثانوی تردید وجود داشته باشد. دلایل وجود چنین تردیدی در آغاز این مقاله بیان شده است.